EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL.
AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR FULANO
.........................., brasileiro, profissão ................................, estado civil................................, portador da Carteira de Identidade e Registro Geral nº .................................. (doc. ), CPF/MF., nº..................................................... (doc. ), eleitor em situação regular (doc. ), residente e domiciliado à .................................................................................., nº ...................... - ap. ................., bairro de ........................., nesta Capital, por seus advogados e bastante procuradores subscritores da presente, regularmente constituídos (doc. ), com fulcro no Art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1.965, propor -
AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR
doc. - cédula de identidade
doc. - comprovante de inscrição cadastral.
doc. - cópia do titulo de eleitor.
doc. - cópia da procuração juntada às fls. 1541 dos autos do mandado de segurança nº 053.09.008581-0 da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, impetrado por Sindicato Nacional Das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva - Sinaenco.
em face de:
a) JOÃO SAYAD, brasileiro, funcionário público, titular do cargo de Secretário da Cultura do Governo do Estado de São Paulo, portador da cédula de identidade, RG., nº 3.339.351, inscrito no CPF/MF., sob nº 301.285.798-20, o qual, deverá ser citado para os termos da presente na Rua Mauá, 51, São Paulo, CEP. 01028-900;
b) HERZOG & DE MEURON ARCHITEKTEN AG, sociedade empresária, inscrição 7-017083-06/140964, com sede na Rheinschanze, 6, CH-4056, Basiléia, Suíça, a ser citada para os termos da presente, na pessoa de um dos procuradores nomeados nos termos do Art. 32, § 4º, da Lei 8.666/93, a seguir qualificados: I - RODRIGO D'AVILA MARIANO, brasileiro, advogado, RG/SSP-SP., Nº 19.426.301, CPF/MF., nº 113.844.048/56; II - BIANCA BOCAGE DE ALMEIDA, brasileira, advogada, RG/SSP-SP., nº 22.539.449-2, ambos com escritório à Rua Hungria, nº 1.100, nesta Capital;
e como litisconsorte necessário:
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (SECRETÁRIA DE ESTADO DA CULTURA), pessoa jurídica de direito público, com sede nesta Capital, com fundamento nos fatos e nas razões de direito a seguir expostos:
1. DA AUTENTICIDADE DAS CÓPIAS. Com fundamento no Art. 365, inciso IV, do Código de Processo Civil, declaram os subscritores a autenticidade das cópias em anexo, extraídas do mandado de segurança impetrado por SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA - SINAENCO, autos nº 053.09.008581-0, perante a 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, tendo por objeto os contratos ora questionados.
2. DOS FATOS:
2.1. DOS CONTRATOS SEM LICITAÇÃO NO VALOR TOTAL DE R$ 29.671.432,88.
Em 31 de dezembro de 2008, o requerido João Sayad, no exercício do cargo de secretário da cultura, em nome do ESTADO DE SÃO PAULO contratou com o litisconsorte passivo, HERZOG & DE MEURON ARCHITEKTEN AG, a prestação de serviços de estudos preliminares de arquitetura, reservando para após apresentação destes a contratação de monumental projeto das obras do complexo cultural de dança e ópera "Teatro da Dança" (doc. ), destinado à sede da São Paulo Companhia de Dança, na área atualmente ocupada pelo Shopping Center Luz, em frente à estação Júlio Prestes, onde se situa a sala São Paulo.
A contratação foi sem licitação, motivada na inexigibilidade prevista no art. 25, inciso II, da Lei Federal 8.666/93, ou seja, inviabilidade de competição em razão do objeto ser de natureza singular e notória especialização do contratado. A remuneração fixada no primeiro contrato, conforme cláusula quarta, é de CHF 1.620.715,80 (hum milhão seiscentos e vinte mil setecentos e quinze francos suíços e oitenta centavos) equivalente na época a R$ 3.171.432,88 (três milhões cento e setenta e um mil quatrocentos e trinta e dois reais e oitenta e oito centavos). O prazo de conclusão dos serviços foi fixado em cento e cinquenta (150) dias da data da assinatura, ou seja, em 30 de maio de 2009 (cláusula sétima).
No dia 18 de junho de 2009, o jornal Folha de São Paulo, noticiou a conclusão e entrega dos estudos, acompanhado de esboço do projeto (doc. ) e pasme V.Exa., com expressivo aumento dos custos previstos. A área construída, antes prevista em 30.000m2 saltou para 95.000m2, com custo estimado para a execução das obras de R$ 311.800.000,00 (trezentos e onze milhões e oitocentos mil reais).
Em relação ao projeto, informa o referido diário que será contratado com a empresa requerida, também sem licitação, novamente sob o falso manto da inviabilidade de competição, mediante honorários estimados no valor de R$ 26.500,000,00 (vinte e seis milhões e quinhentos mil reais) e, segundo informações não oficiais, foi recentemente celebrado o contrato.
Assim, sem licitação foram contratados serviços de arquitetura pelo vultoso e incomum valor de R$ 29.671.432,88, ou seja, R$ 3.171.432,88 pagos em função da primeira contratação, de estudos preliminares, mais, R$ 26.500,000,00 comprometidos para a contratação do projeto.
A ilegalidade dos contratos se mostra patente e será exposta de forma detalhada no decorrer da presente, pois, não se encontra presente a inviabilidade de competição por singularidade do objeto e notória especialização do contratado, prevista no Art. 25, inciso II, da Lei Federal 8.666/93 a justificar a não realização da licitação. Assim, não foi observado o dever de licitar, estabelecido no Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, regulamentado através da norma infraconstitucional.
Necessário ver que, se o objetivo é a realização de uma grande obra, mediante projeto de arquitetos mundialmente reconhecidos, tal fato não pode ser enquadrado na hipótese legal de inviabilidade de licitação, pois, a discricionariedade não faculta ao administrador público efetuar o enquadramento do objeto como sendo de natureza singular para não realizar a concorrência e contratar pela melhor oferta. Ademais, ingressariam na disputa inúmeros escritórios de arquiteturas; tanto da terra quanto estrangeiros; famosos ou não, concorrendo no mesmo patamar de igualdade e capacidade técnica com o contratado. Assim, além de resguardar o interesse público e evitar prejuízo para o erário, seria plenamente observado o princípio da legalidade e da isonomia.
2.2. DO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA - SINAENCO.
Em razão de entender ser ilegal a contratação sem licitação, o SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA - SINAENCO, impetrou mandado de segurança coletivo (doc. ) perante a 1ª Vara da Fazenda Pública (autos 053.09.008581-0), com o objetivo de anular os atos praticados.
Ao se manifestar nos autos, o Ministério Público (doc. ), no que tange ao mérito, reconheceu a ilegalidade da contratação, posto não se enquadrar nas situações legais de inviabilidade de competição. No entanto, em relação ao meio processual eleito, entendeu não ser juridicamente possível à anulação da contratação pela via do mandado de segurança, mas, através da ação popular, prevalecendo referida tese ao ser sentenciado o feito sem conhecimento do mérito (doc. ) e consequentemente vindo a ser extinto.
Assim, resta ao Autor, na defesa do patrimônio público o remédio da presente ação popular, tendo por fundamento as razões de direito a seguir expostas.
3. DA LEGITIMIDADE.
A Constituição Federal, no Art. 5º, inciso LXXIII, alçou a ação popular, disciplinada na Lei 4.717/65, a categoria de garantia ao cidadão contra atos lesivos ao patrimônio público, "in verbis":
"LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".
Em anexo, cópia do titulo de eleitor do Autor para atender o requisito do Art. 1º, § 3º, da norma infraconstitucional citada, em função da qual, "A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda".
Em relação ao pólo passivo, presente a legitimidade dos requeridos, posto dispor o Art. 6º que "A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo".
Em virtude de ter por objeto nulidade dos contratos celebrados, a ação proposta alcança interesse jurídico de terceiros, razão pela qual, são litisconsortes necessários a pessoa jurídica de direito público contratante e o contratado, posto que, "O texto legal objetivou alcançar todos os que, por qualquer forma, haja participado do ato impugnado" (RTJ 123/1.203).
4. DA LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO.
O Art. 2º, da Lei 4.717/65, alíneas "a)", "b)", "c)" e "d)", dispõe ser nulos de pleno direito os atos administrativos quando presente a incompetência do agente, vício de forma, ilegalidade do objeto e por ausência de motivação. O parágrafo único fornece o conceito de cada um dos vícios citados, conforme passamos a transcrever:
"Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido".
Em se tratando de contrato administrativo, dispõe o Art. 4º, inciso III, da Lei 4.717/65, ser nulo quando celebrado sem prévia licitação nas situações em que esta é obrigatória. Em razão da importância, cumpre efetuar a transcrição:
"Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral".
No caso em tela, a cópia em anexo do processo administrativo, exibido em função do mandado de segurança impetrado pelo SINAENCO, anteriormente noticiado, deixa patente grave lesão ao patrimônio público à existência dos vícios apontados, pois, além do vultoso valor, se encontram ausentes à singularidade do objeto, a notória especialização, elementos justificadores da inviabilidade de competição, prevista no Art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, em função da qual, poderiam ser celebrados os contratos sem prévia licitação.
Não obstante violação do dever de licitar, o exame do primeiro contrato deixa evidente grave prejuízo para os cofres públicos, pois, foram contratados na virada do ano, em 31 de dezembro de 2008, estudos preliminares de projeto, mediante o valor de R$ 3.171.432,88.
No entanto, referidos serviços tinham sido prestados por outra empresa e por valor muito inferior, conforme se pode inferir do contrato firmado em 01 de novembro de 2007 com escritório nacional CTF Arquitetura, também com o objeto de "estudos preliminares de arquitetura e exprografia para a implantação do Teatro da Dança" pelo valor de R$ 7.7773,94 (doc. ). O referido contrato foi cumprido com a entrega efetiva do produto (doc. ).
Em que pese ser estranho à existência de dois contratos com o mesmo objeto e não conter o processo administrativo qualquer justificativa, o segundo é de valor muito superior, mais precisamente, 407,95 vezes o valor do primeiro. Por quais razões foram celebrados dois contratos com o mesmo objeto? Se os serviços preliminares foram prestados, haveria razão para nova contratação destes através de outro escritório?
Note-se que, prestados os serviços de estudos preliminares, segundo notícias não oficiais, foram contratados os serviços para elaboração do projeto, pelo valor de R$ 26.500.000,00, ou seja, seguindo a mesma toada, por valor muito superior aos praticados no mercado. Neste particular, outros escritórios de reconhecimento internacional prestariam tais serviços pela metade do referido valor e até por menos. Ademais, caso tivesse ocorrido certame licitatório, seria alcançada proposta ainda mais vantajosa.
Assim, além de se tratar de valores muito acima dos parâmetros de mercado, por não se enquadrar na hipótese legal de dispensa, era de rigor a realização de processo licitatório para escolha do contratado, razão pela qual, referidos contratos violam o interesse público e são nulos de pleno direito, pois, conforme destacou Marçal Justen1, "O interesse na observância do procedimento é público, antes de ser privado. O Estado exige subserviência ao devido procedimento licitatório. Quando o interessado exige que se cumpra o 'pertinente procedimento', atua na defesa do interesse público".
Senão vejamos:
4.1. DO DEVER DE LICITAR - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA - AUSENTE NATUREZA JURÍDICA SINGULAR DO OBJETO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO CONTRATADO:
O fundamento legal para celebrar os contratos sem correspondente licitação, se encontra no Art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, o qual dispõe:
"É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: ... II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização".
No entanto, as razões apresentadas na justificativa para a contratação sem licitação, de autoria do Chefe de Gabinete (doc. ), ratificada pelo Secretário ora requerido (doc ), não se enquadram na situação de inexigibilidade de licitação em razão de não estar presente à singularidade jurídica do objeto e a notória especialização dos contratados.
Diante da premissa, cumpre demonstrar.
4.1.1. DA AUSÊNCIA DE OBJETO DE NATUREZA JURÍDICA SINGULAR.
O exame das justificativas da autoridade contratante, em relação à natureza singular do objeto dos contratos celebrados, deixa claro a utilização de critérios meramente subjetivos e sem correspondência com o interesse público..
Com efeito, no entender do administrador os serviços contratados são de natureza singular em função da necessidade de reforma e revitalização urbana da região da Estação da Luz, fato determinante para realização de grande obra voltada para a cultura e mediante projeto de autoria de arquiteto de reconhecimento mundial. Para demonstrar cumpre efetuar a transcrição das justificativas efetuadas em relação à singularidade do objeto:
"O Governo do Estado de São Paulo, por meio da Secretaria da Cultura, pretende implantar o complexo arquitetônico que abrigará três teatros: um teatro para dança e ópera de 1.750 lugares, outro para 600 ocupantes, destinado a recitais e teatro, uma sala experimental para novos formatos, com capacidade para 400 espectadores, com capacidade para 1.750,600 e 400 lugares, uma escola de Música, uma escola de Dança, a sede da São Paulo Companhia de Dança e salas de ensaio.
O local escolhido para sediar o empreendimento é a quadra formada pela Praça Júlio Prestes, Avenida Duque de Caxias, Alameda Barão de Piracicaba, Rua Helvetia e Alameda Dino Bueno (continuação da Praça Júlio Prestes).
Pensado para abrigar as produções da Companhia de Dança e outras corporações do estilo, o espaço do Teatro de Dança deverá também acolher outros gêneros de espetáculos, a partir de uma carência de equipamentos específicos para musicais, óperas e apresentações de música popular.
O projeto irá contribuir decisivamente para revigorar a região dos Campos Elíseos, tornando o entorno da Praça Júlio Prestes em um novo 'território das artes', fixando-se na paisagem por uma proposta cultural de grande abrangência.
A construção do 'Teatro de Dança" também encontra-se inserido nas diretrizes da 'Nova Luz', que é um projeto de revitalização da área central da cidade, procurando transformar sua condição atual de zona degradada.
É certo que um projeto de requalificação urbana que pode não apenas otimizar os investimentos públicos já realizados no local, bem como aqueles em andamento e em fase de projeto, mas também estimular novos empreendimentos de caráter privado, trazendo vitalidade econômica e social à região.
Pelo novo espaço do Teatro da Dança, a Secretaria de Estado da Cultura vem apoiar a atividade daqueles que aqui trabalham, abrindo a possibilidade de novos formatos de intercâmbio com grupos nacionais e internacionais, marcando o coração da capital do Estado com uma obra e programas exclusivos para o setor".
Ora, o exame das razões expostas permitem aferir que o projeto foi considerado de natureza singular em razão da finalidade e importância da obra. No entanto, tais pressupostos não permitem o enquadramento no conceito de natureza singular para justificar a não realização da licitação e contratação do escritório de arquitetura Herzog & De Meuron.
O poder discricionário do administrador, para definir qual o meio adequado para revitalização urbana da região, não lhe permite, a partir do meio eleito, conceituar o projeto da obra em natureza singular. Assim, embora possa ser válido eleger como instrumento de revitalização empreendimento grandioso de arquitetura e engenharia, voltado ao fomento e divulgação da dança e da ópera, tais pressupostos não justificam a dispensa de licitação, bem como sejam unicamente os contratados, qualificados para elaborar o projeto.
Embora possa traduzir razões de interesse público, necessário lembrar que a necessidade de realizar uma obra grandiosa e majestosa, para atrair o público e revitalizar determinada região urbana, está presente na maioria dos processos construtivos voltados para a recuperação urbana e tais fatores não justificam sejam os serviços contratados com exclusividade com este ou aquele profissional.
Na lição de Marçal Justen , a singularidade é "como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado)". Nas justificativas apresentadas, não encontramos nenhuma das situações destacadas pelo ilustre autor.
Ademais, o objeto será singular se para a coletividade, dada à importância social da obra, é necessário estar presente em sua criação a marca pessoal e artística do contratado e, tal fato, diga-se de passagem, em momento algum se encontra presente na extensa justificativa. Assim, aplica-se a lição de Sundfeld, pois, se "o serviço, embora encaixando-se entre os mencionados no art. 13, não for singular (é dizer: não demandar um cunho pessoal, que o individualize absolutamente), deverá ser contratado por licitação, preferencialmente na modalidade concurso, ou ainda mediante licitação dos tipos melhor técnica ou técnica e preço. É a determinação do art. 13-§ 1º" .
Logo, no caso em tela, não é em função da destinação e importância da obra que se pode conceituar o objeto em natureza singular. Tampouco, a discricionariedade faculta ao administrador eleger como singular o objeto contratado. A singularidade não decorre do seu livre arbítrio, mas, quando presente razões de interesse público que exijam seja levado em conta na prestação dos serviços valores artísticos e qualidades profissionais próprias e específicas do contratado, ou seja, quando somente será possível ser atendido satisfatoriamente o interesse público almejado através do contrato, o trabalho diferenciado de determinado profissional, selecionado em função de suas qualidades artísticas.
A título de exemplificação, podemos destacar a construção de bem público destinado a abrigar obras de arte produzidas a partir do movimento deflagrado na histórica semana de arte moderna ocorrida em 1922. Não há dúvidas de que referida obra deverá ser de natureza especial, guardando, pois, a arquitetura identidade com os traços artísticos e culturais deflagrados a partir do referido marco histórico. Assim, será natural contratar arquiteto que, em função dos trabalhos já realizados, no entender do administrador ser o melhor qualificado para expressar tais conceitos.
Entretanto, no caso em tela, não há qualquer informação nas razões expostas na justificativa para a dispensa da existência quanto aos traços artístico e cultural, que deverão estar presentes no empreendimento construtivo, a justificar sua conceituação em natureza especial. Não é suficiente para sua conceituação, a justificar a singularidade e contratação dos serviços de projeto sem licitação, o fato de ser voltado para o desenvolvimento da ópera e dança.
No caso em tela, a singularidade não se faz presente. No entender da administração a obra é singular em razão de sua finalidade e grandeza, ou seja, ou seja, por ter por objetivo reforma urbana e ser voltada para o desenvolvimento das atividades culturais. No entanto, o conceito jurídico de objeto de natureza singular não está na destinação, finalidade ou vultuosidade da obra. Ademais, conforme destacamos vários outros escritórios de arquitetura, nacionais ou internacionais, se encontram igualmente capacitados para a realização de obras grandiosas. Em estando presente objeto que possa ser executado por mais de um profissional não há como afastar o dever de realizar a licitação.
Além de confirmar não estar presente a singularidade, nas demais passagens do ato de dispensa, não há qualquer informação quanto as razões de interesse público que justificam tenha o futuro projeto o cunho ou a marca pessoal dos arquitetos contratados e, sequer foram destacadas quais as complexidades do projeto que justificam a contratação destes. Ao contrário, o próprio administrador público informa a existência de outros escritórios que igualmente poderiam realizar o projeto e, por conta desta realidade, efetuou uma espécie de concurso informal e, referido fato é suficiente para demonstrar que outros profissionais poderiam executar o contrato, razão fundamental para a realização da licitação.
Com efeito, informa ter convidado outros profissionais no trecho a seguir transcrito:
"Entretanto, apesar de sua notória especialização, por se tratar de empreendimento com fins públicos, formos ao mercado pesquisar outros arquitetos que poderiam ser considerados por alguns, tão qualificados como o escritório selecionado. Neste escopo além dele, o Secretário de Cultura enviou convites para 4 (quatro) escritórios internacionais de renome, quais sejam: Pelli Clarke Pelli (EUA), Foster and Partnes (Inglaterra), OMA - Office for Metropolitan Architecture (Holanda) e Renzo Piano (Itália). Com exceção deste último que não respondeu ao convite, todos os demais mandaram equipes para São Paulo, durante o mês de Setembro de 2008".
Como se pode ver, o administrador responsável pela contratação, ao informar realização convite a outros profissionais, deixou evidente que o contratado não é o único qualificado para prestar os serviços. Ademais, sem ufanismo, somente convidou arquitetos não nacionais, embora seja o Brasil fértil na formação de profissionais de reputação internacional, tais como, Oscar Niemeyer, Rui Ohtake e tantos outros.
No entanto, certo é que da realização do concurso informal, resta a conclusão inarredável da ausência de inviabilidade de competição. Esta é a situação legal que justifica a não realização da licitação e escolha direta do contratado. Em estando presentes outros possíveis contratados, a licitação é obrigatória, pois, consoante destacou o saudoso mestre Helly Lopes "É inexigível, portanto, a licitação para as contratações em que se verifique a impossibilidade jurídica de competição, por ser um só o contratante possível ou por serem indiscriminados os destinatários de seu objeto, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração".
No caso em particular, o concurso formal realizado deixa evidente a ausência de objeto de natureza singular e, por sua vez, este não satisfaz a exigência de licitação, posto que, não realizado de acordo com as normas disciplinadoras da Lei 8.666/93, em especial, com observância dos princípios da publicidade e da isonomia, posto ter sido restrito aos profissionais selecionados pela administração contratante.
Não obstante, por força da teoria dos motivos determinantes dos atos discricionários, o ato será nulo sempre que carecer de relação de coerência os fatos expostos na motivação com a finalidade pretendida, pois, conforme destacou o saudoso Helly "Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. HAVENDO DESCONFORMIDADE ENTRE OS MOTIVOS DETERMINANTES E A REALIDADE O ATO É INVÁLIDO" (maiúsculas nossas).
Logo, se na justificativa para dispensa da licitação informa se tratar de objeto singular, não haveria porque, realizar concurso mesmo informal. Ao reconhecer a existência de outros profissionais igualmente capacitados para realizar o projeto, passou a autoridade contratante atestado de que não se trata de objeto de natureza singular.
Conforme destacado, diante desta situação, aos olhos do administrador, somente há um contratado capaz, em função de suas qualidades profissionais de cunho artístico, atender satisfatoriamente a contratação, ou seja, o que não se aplica na contratação em tela. Vale lembrar, conforme leciona o professor Celso Antonio Bandeira de Mello "o caso da notória especialização diz respeito a trabalho marcado por características individualizadoras. Daí a referência a profissional ou firma de notória especialização. A situação ocorre QUANDO O SERVIÇO PRETENDIDO SE CARACTERIZA, COMO SE PASSA COM AS PRODUÇÕES INTELECTUAIS, COM AS PRODUÇÕES ARTÍSTICAS, por um estilo, por u'a MARCA PESSOAL OU COLETIVA, QUE, DE TODO MODO, SINGULARIZA O SERVIÇO, pois nele se estampa um cunho próprio do seu autor" (maiúsculas nossas).
Diante do exposto, muito embora não se possa deixar de reconhecer a importância da obra, em função de sua finalidade urbanística, não se pode falar em objeto de natureza jurídica singular a caracterizar a situação de inexigibilidade de licitação.
4.1.2. AUSENTE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS CONTRATADOS.
Em que pese carecer o objeto contratado da singularidade, necessário também reconhecer, em função do exame do ato de justificativa para a dispensa, estar ausente notória especialização dos contratados nos termos definidos pela Lei 8.666/93, no § 1º, do Art. 25, a seguir transcrito:
"§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato".
Em relação à matéria, o Ministério Público, ao se pronunciar no mandado de segurança impetrado pelo SINAENCO também reconheceu estar ausente a notória especialização dos contratados (doc. 8), razão pela qual, oportuno transcrevermos suas razões:
" Vê-se, portanto, que as alegações e justificativas da autoridade impetrada para a contratação da empresa de arquitetura sem licitação, poderia se enquadrar em tese na situação prevista no inciso II do artigo 25 c/c artigo 13, I da Lei 8.666/93.
No entanto, não nos pareceu devidamente comprovada a notória especialização da empresa no tocante á projeção e construção de teatros de dança, obra contratada pelo Estado de São Paulo.
A obra de grande reconhecimento internacional dessa empresa, representada pelos arquitetos Jacques Herzog e Pierre de Meuron, e única expressamente destacada pela autoridade impetrada em suas razões, foi a arena utilizada nos jogos olímpicos de Pequim, conhecida como 'Ninho do Pássaro'. Não nos cabe discutir a beleza inovadora ou os padrões arquitetônicos do projeto e obra, mas fato é que por mais grandiosa que se apresente a referida arena não guarda qualquer semelhança estrutural ou de finalidade com a construção de um teatro de dança, obra pretendida e contratada pelo Governo do Estado de São Paulo.
Se o objetivo era simplesmente contar com grandes nomes da arquitetura internacional, como mesmo afirmou a impetrada em suas razões poderia muito bem haver sido realizada consulta a diversos outros projetistas de reconhecimento internacional, inclusive a brasileiros reconhecidos internacionalmente como Oscar Niemeyer, autor do projeto do auditório Ibirapuera, ou Ruy Ohtake, autor de diversos projetos consagrados no Brasil, e no exterior, e especialmente na cidade de São Paulo, isso sem citar outros nomes.
Entendemos que a especialização apontada para a inexigibilidade do processo licitatório não é satisfeita apenas com a designação de profissionais de notório saber em suas atividades, mas profissionais que combinem este notório saber com tal grau de especialização que não possuam os demais profissionais de sua grandeza.
Se os citados arquitetos além de seu prestígio internacional fossem profissionais especializados na construção de teatros de dança, ou mesmo de teatros, havendo realizado diversas obras dessa natureza em várias cidades do mundo, poder-se-ia considerá-los como únicos especialistas de notório saber e únicos aptos a satisfazer o interesse público, admitindo-se, pois, a inexigibilidade.
No entanto, como se buscou arquitetos de notório saber e obras grandiosas, inovadores e famosas, sem contar com a especialização na construção específica de teatros, não vislumbramos razão para a não realização de licitação, ainda que internacional, a fim de que apresentados projetos de outros arquitetos de igual renome internacional.
O direito positivo pátrio nos leva à conclusão da necessária concorrência pública, o que propiciaria no caso concreto obediência à lei e aos princípios constitucionais norteadores do Direito Administrativo, garantindo-se a escolha do melhor projeto e obra através de processo legal de licitação, ainda que internacional. Desta forma, e nos termos do espírito da Lei de Licitações, restaria salvaguardado o interesse público diante da livre concorrência de profissionais de renome, processo bem mais democrático e legítimo do que o proposto pela Administração Pública, vindo a ser publicizado o procedimento aos contribuintes e cidadãos que vivem no Estado de São Paulo, destinatários finais e diretos da obra e seus potenciais freqüentadores.
Diante de todo o exposto, e da ausência de fundamentos legais e fáticos suficientes à formação de convencimento acerca da adequação do escritório contratado no quesito especialização, contratado sob o argumento de inexigibilidade de licitação, opina esta Promotoria de Justiça pela concessão da segurança, reconhecendo-se a ilegalidade do ato praticado, decretando-se a nulidade da contratação". (grifos nossos)
No parecer ora transcrito nada mais pode ser acrescentado, mas, apenas e tão somente aplaudir, pois, na escolha dos contratados não levou em conta a autoridade contratante a especialização destes para construção de espaços públicos voltados para as artes, em especial, teatro destinado à ópera e dança.
Neste ponto, somente levou em conta se tratar de arquitetos detentores de fama mundial em razão das obras e prêmios recebidos, conforme as razões expostas no ato de dispensa a seguir transcritas:
"Em Julho de 2007, depois de extensa pesquisa com profissionais da área de cultura e entretenimento, a Secretaria da Cultura contratou a empresa inglesa TPC - Teatre Project Consultants, que é expert na concepção de teatros. Em seu portifólio constam mais de 300 teatros pelo mundo, construídos com o maior nível de excelência em ambientação, cenografia e acústica.
Com base no programa de necessidades realizado pela TPC, isto é, por conta da especificidade de tal empreendimento (um teatro para dança e ópera de 1.750 lugares, outro para 600 ocupantes, destinado a recitais e teatro, uma sala experimental para novos formatos, com capacidade para 400 espectadores, uma escola de musica, uma escola de dança e salas de ensaio para companhias residentes), de sua singularidade e especificidade, consultamos diversos escritórios de arquitetura optamos pelo Herzog & de Meuron ARCHITEKTEN AG.
Pelas condições abaixo relacionadas, pela relevância, e especialmente pela complexidade do projeto, a competição acabou por se mostrar inviável: só seria considerado satisfatório para a Administração Pública, para a realização da concepção deste projeto, em sua íntegra e perfeição, nos padrões estabelecidos pela TPC, um escritório de arquitetura apto a realizá-lo.
A escolha do escritório de arquitetura Herzog & De Meuron, vencedor em 2001 do Prêmio Pritzker, para projetar o novo espaço deveu-se a excepcional qualidade de seus projetos, reconhecida no mundo todo, que certamente valorizará o novo complexo cultural pela beleza das formas e pela funcionalidade dos espaços. O prêmio Pritzker é comparado atualmente ao Prêmio Nobel. Ele tem como escopo premiar arquitetos pelo conjunto de sua obra, cuja qualidade é combinada com seu talento, visão e comprometimento com a humanidade e tenha contribuído para a arte por meio da arquitetura".
Como se pode ver, a escolha do contratado deu-se em razão de ser ganhador de prêmio internacional e não em função de se apresentar, entre os possíveis contratados, no tocante a suas qualidades técnicas artísticas, estar mais bem capacitado para a elaboração do projeto.
Nesta premissa, o que deve orientar a contratação do profissional é a sua marca pessoal e sua capacidade artística, de compreender e expressar os valores culturais e o traduzir para o projeto a ser elaborado ou conforme bem definiu Celso Antonio Bandeira de Mello "quando o serviço pretendido se caracteriza, como se passa com as produções intelectuais, com as produções artísticas, por um estilo, por u'a marca pessoal ou coletiva, que, de todo modo, singulariza o serviço, pois nele se estampa um cunho próprio do seu autor".
Das lições do renomado autor, nota-se que a motivação exposta para contratar sem licitação é totalmente desprovida de respaldo legal com bem reconheceu o Ministério Público. Não há qualquer referência sobre as qualidades artísticas e pessoais a justificar a contratação. No rigor técnico jurídico não podem ser enquadrados como detentores de notória especialização para a elaboração do projeto do Teatro de Dança, posto que, trata-se de obra voltada para o desenvolvimento e fomento da cultura e jamais projetaram qualquer obra desta natureza.
Assim, o conceito jurídico de notória especialização não se abstrai a partir da fama ou da qualidade dos serviços do contratado. Tampouco, diante do fato de ter sido agraciado com prêmios internacionais em razão de seus trabalhos.
Tais fatores apenas demonstram se tratar de profissional renomado. No entanto, não permite concluir seja o melhor qualificado para elaborar o projeto, porém, a notória especialização esta diretamente relacionada às qualidades e habilidades do profissional que melhor o qualificam, dentre os possíveis contratados, para executar o contrato em função das necessidades artísticas a ser contemplada no objeto, ou seja, no caso em tela, o projeto de arquitetura.
Logo, não justifica a dispensa de licitação o fato de ser o contratado detentor de fama e de reconhecimento mundial. Tal requisito é apenas um dos necessários para o conceito de notória especialização. No entanto, é indispensável e representa fator decisivo, estar presente a necessidade de no projeto estar contempladas determinadas necessidades artísticas e traço que somente seriam possíveis de ser alcançadas satisfatoriamente através dos serviços dos contratados, inclusive, em razão de demonstrarem experiência na elaboração de projeto de obras da mesma natureza e destinação.
Assim, ao recair a escolha em função da "excepcional qualidade de seus projetos, reconhecida no mundo todo" e diante do resultado esperado, ou seja, "valorizará o novo complexo cultural pela beleza das formas e pela funcionalidade dos espaços", não se adotou critério jurídico, mas, o vulgar. Constituiu fator decisivo a fama mundial e não a capacidade artística do contratado.
Não obstante, sequer o ato de justificativa informa quais os traços artísticos e peculiares próprios dos contratados que deverão estar presentes na elaboração do projeto.
Ademais, consoante já destacamos, há inúmeros arquitetos mundialmente reconhecidos em razão do conjunto de suas obras, inclusive no Brasil, onde podemos destacar, dentre outros, Oscar Niemeyer e Ruy Ohtake. Tanto isto é verdadeiro que a autoridade contratante relata na justificativa ter efetuado consulta a outros arquitetos não nacionais. Assim, em razão de suas qualidades técnicas e artísticas, igualmente renomados e plenamente capacitados, nada justifica contratar qualquer deles sem licitação, se não é o traço artístico predominante de seus trabalhos o fator preponderante para a escolha, mas, somente a fama e reconhecimento mundial conforme deixou bem claro as razões lançadas no ato de dispensa.
Não obstante, é esperado na elaboração do projeto desta natureza, sejam levados em conta cultura e valores artísticos próprios da Nação, sobretudo, em razão da diversidade cultural do país. Assim, o simples fato de os contratados terem sido agraciados com o prêmio Pritsker e terem projetados grandes obras não justifica a contratação. Necessário lembrar que o projeto a ser elaborado possui por finalidade espaço cultural de relevante importância e não uma obra qualquer de engenharia, onde a concepção não exige a tradução dos valores culturais da nação.
Do exposto, também não encontra razão a justificativa de que "A escolha mostra-se ainda mais adequada para a Administração por se tratar-se de um projeto de grande complexidade e singularidade, tido de obra amplamente conhecida pelo escritório, que melhor do que outro saberá explorar as possibilidades arquitetônicas do prédio". Ora, a complexidade de uma obra não justifica a inexigibilidade por notória especialização. Qualquer outro escritório de arquitetura e, diga-se de passagem, sem reconhecimento nacional ou internacional, reúne condições para executar obras complexas. Ademais, a simples alegação de melhor explorar possibilidades arquitetônicas é por demais difusa e genérica para justificar a escolha do contratado.
Por fim, em razão da informação de consulta a outros escritórios de arquitetura internacionais, fica a questão: Quais critérios levaram a consultar somente escritórios estrangeiros? Por quais razões não foram convidados os escritórios e arquitetos nacionais? Tais questões não estão esclarecidas no processo administrativo. Tendo em conta que se trata de uma obra voltada para a cultura nacional, não seria natural que também fosse concedida oportunidade para os profissionais da terra?
Necessário esclarecer e deixar patente não ser presente ação popular motivada por ufanismo. No entanto, há inúmeros profissionais da terra que, além de reunir melhores condições para traduzir os valores culturais a ser considerados na elaboração do projeto. Estes são tão capacitados e notoriamente especializados quanto os selecionados pela administração contratante, de projeção internacional, autores de reconhecidos projetos, cujos feitos atravessaram fronteiras e se espalharam pelo mundo, tais como, o sempre festejado Oscar Niemeyer.
Logo, é esperado na elaboração do projeto seja levada em conta a cultura e valores artísticos da nação, além da necessidade de estar presente o requisito da singularidade do objeto, necessário ver que no caso em particular, não há razão de interesse público a justificar a contratação de empresa estrangeira, desconhecedora de tais valores.
Não há como deixar de valorizar, em projeto de expressiva finalidade, as peculiaridades próprias da cultura de cada região, vasta dada a extensão territorial do Brasil. Não há dúvida que profissionais estrangeiros não terão a mínima capacidade de compreender e traduzir tais aspectos, ao contrário dos profissionais da terra, que se apresentam plenamente capacitados para esta missão.
4.2. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA PÚBLICA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E DA MORALIDADE.
Ao celebrar os contratos, não foi observado o Art. 39, da Lei 8.666/93 que dispõe sobre a obrigatoriedade de realização prévia de audiência pública, exigência que também deve ser observada nas contratações fundamentadas na inexigibilidade de licitação.
Com efeito, dispõe o referido dispositivo legal que:
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente".
Conforme exposto no início desta, sem licitação foram contratados serviços de arquitetura pelo vultoso e incomum valor de R$ 29.671.432,88, ou seja, R$ 3.171.432,88 pagos em função da primeira contratação, de estudos preliminares, mais, R$ 26.500,000,00, comprometidos para a contratação do projeto. Em relação à obra, seu custo se encontra estimado em R$ 311.800.000,00 (trezentos e onze milhões e oitocentos mil reais).
Assim, a previsão de gasto para o projeto e obra é de R$ 341.471.432,88 (trezentos e quarenta e um milhões, quatrocentos e setenta e um mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oitenta e oito centavos), ou seja, superior ao limite de cem vezes do valor previsto no Art. 23, inciso I, alínea "c)", de R$ 150.000.000,00 (100x1.500.000,00). Portanto, era de rigor a realização da audiência pública, antes da contratação de qualquer dos serviços voltados para a elaboração do projeto, posto se tratar de contratos similares e sucessivos, na medida em que, após entrega do projeto terá início a instauração da licitação para contratação da obra.
Por sua vez, o fato de se tratar de contrato celebrado sob o manto da inexigibilidade de licitação não retira o dever da audiência pública, pois, esta decorre do princípio da publicidade e do direito de fiscalização dos atos da administração. Como bem lembrou Marçal Justen "O dispositivo confirma a concepção adotada pela Lei, no sentido de que a ampla publicidade é instrumento útil ao controle da legalidade e da conveniência das licitações e contratações administrativas. Por isso, foi instituída a audiência para hipóteses de contratação de maior vulto".
Conforme comprovado, além de se tratar da contratação de projeto mediante elevada remuneração, o primeiro contrato, de estudos preliminares, ocorreu na calada da noite, diga-se de passagem, na virada do ano, ou seja, em 31 de dezembro de 2008. Tal conduta, não se enquadra em momento algum no princípio da moralidade, norte fundamental da conduta do administrador público, pois, celebrado em plena véspera das festas de fim de ano, data em que sequer há expediente na secretaria contratante.
A ausência de moralidade e de boa fé invalida o ato administrativo, posto o atingir em sua essência, ou seja, o respeito que deve ser merecedor o administrado. Em boa hora, aplica-se com precisão o magistério do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello , sobre o princípio da moralidade, posto que, "Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzales Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e boa fé, A ADMINISTRAÇÃO HAVERÁ DE PROCEDER EM RELAÇÃO AOS ADMINISTRADOS COM SINCERIDADE E LHANEZA, SENDO LHE INTERDITO QUALQUER COMPORTAMENTO ASTUCIOSO, EIVADO DE MALÍCIA, PRODUZIDO DE MANEIRA A CONFUNDIR, DIFICULTAR OU MINIMIZAR O EXERCÍCIO DE DIREITOS POR PARTE DOS CIDADÃOS" (maiúsculas nossas).
4.3. INTERMEDIAÇÃO DA CONTRATAÇÃO POR TERCEIROS - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.
Não obstante estar ausente os requisitos legais para contratar sem licitação os serviços de projeto, informa o ato de dispensa ter a Secretaria da Cultura contratado serviços de consultoria da empresa TPC - Theatre Project Consultants, de estudo e definição dos espaços e salas a serem contempladas no projeto da futura obra e, em razão do resultado do referido trabalho, surgiu a necessidade de contratar o escritório de arquitetura HErzog & De Meurom.
Com efeito, nas justificativas para dispensar a licitação é apontado estudo da TPC como fator determinante para a escolha, pois, informa que:
"Em Julho de 2007, depois de extensa pesquisa com profissionais da área de cultura e entretenimento, a Secretaria da Cultura contratou a empresa inglesa TPC - Teatre Project Consultants, que é expert na concepção de teatros. Em seu portifólio constam mais de 300 teatros pelo mundo, construídos com o maior nível de excelência em ambientação, cenografia e acústica.
Com base no programa de necessidades realizado pela TPC, isto é, por conta da especificidade de tal empreendimento (um teatro para dança e ópera de 1.750 lugares, outro para 600 ocupantes, destinado a recitais e teatro, uma sala experimental para novos formatos, com capacidade para 400 espectadores, uma escola de musica, uma escola de dança e salas de ensaio para companhias residentes), de sua singularidade e especificidade, consultamos diversos escritórios de arquitetura optamos pelo Herzog & de Meuron ARCHITEKTEN AG".
O referido estudo foi encartado no processo administrativo logo após a juntada do ofício e se encontra redigido na língua inglesa(doc. ), com o título "São Paulo Dance Theatre" - "Program report", acompanhado de tradução para o idioma nacional (doc. ) e sua leitura demonstra tratar-se de "Relatório do Programa Teatro de Dança", elaborado pela consultoria Theatre Projects Consultants, contendo estudo do programa funcional para o projeto; onde se define todos os espaços que serão necessários para o bom funcionamento do teatro, as dimensões destes; as atividades que vão se desenvolver em cada um destes espaços; o sistema de iluminação e demais equipamentos que deverão ser contemplados; enfim o estudo completo e o detalhamento dos itens e especificações que deverão ser observados na elaboração do projeto.
Na seqüência, é juntado ao processo administrativo caderno de apresentação, contendo o histórico e perfil da empresa Herzog e De Meuron (doc. ) e respectiva tradução , bem como, documentos ilustrativos das obras projetadas (doc. )
No entanto, o exame do processo administrativo demonstra estar ausente cópia do contrato com a TPC (Theatre Projects Consultants). Tal deficiência, aliada a existência de outros documentos, leva a presumir que referida empresa não foi contratada pelo Governo do Estado de São Paulo, mas, por terceiros. Tal fato se extrai do exame de ofício encaminhado pela Associação Amigos das Oficinas Culturais do Estado de São Paulo à autoridade contratante, datado de 02 de setembro de 2008 (doc. ) posto que, através deste é encaminhado o referido estudo. Em razão de sua importância, cumpre efetuar a transcrição:
"Em cumprimento parcial ao Plano de Atividades Anuais da Associação dos Amigos das Oficinas Culturais - ASSAOC, VENHO ENTREGAR O PROGRAMA DE NECESSIDADES PARA CONSTRUÇÃO DO TEATRO DA DANÇA, REALIZADO PELA THEATRE PROJECT CONSTULTAS - TPC.
Cumpre-nos ressaltar que A TPC FOI ESCOLHIDA APÓS LONGA PESQUISA DE CONSULTORES ESPECIALIZADOS NO MERCADO NACIONAL E INTERNACIONAL, conforme propostas anexas a presente carta.
Pelas condições abaixo relacionadas, pela relevância, e especialmente pela complexidade do projeto, a competição acabou por se mostrar inviável: só seria considerado satisfatório para a Administração Pública, para a realização da concepção deste projeto, em sua íntegra e perfeição, nos padrões estabelecidos pela TPC, um escritório de arquitetura apto a realizá-lo" (maiúsculas nossas).
Assim, a ausência do contrato firmado com a TPC - Theatre Project Consultants aliado ao ofício da Associação Amigos das Oficinas Culturais do Estado de São Paulo, por meio do qual foi enviado o estudo realizado pela referida empresa leva a crer ser citada Associação a contratante de tais serviços. E mais, também é de autoria desta a escolha dos contratados. Em resumo, além da decisão de singularidade não partir da Autoridade Impetrada, não estar calçada em elementos concretos e palpáveis, também a escolha dos contratados é fruto da intermediação de terceiros.
Ademais, chama a atenção o fato de ter sido juntado ao processo administrativo, logo após o estudo efetuado, o portifólio do escritório de arquitetura contratado, sequer acompanhado de ofício de solicitação deste. A falta de solicitação formal permite concluir que referido documento também é da mesma fonte, ou seja, a Associação Amigos das Oficinas Culturais do Estado de São Paulo.
Em razão de tais fatos, evidente ter referida associação intermediado e recomendado a contratação. Assim, além de não estar presente a situação de inexigibilidade de licitação, sequer a decisão de contratar partiu da autoridade responsável, mas, de terceiro alheio à administração pública, ou seja,, presente grave violação do princípio da impessoalidade e da prevalência do interesse público sobre o particular.
4.4. DA VIOLAÇÃO DA LEI 5.194/66 QUE REGULAMENTA OS SERVIÇOS DE ARQUITETURA.
O contrato celebrado, também não observou as exigências da Lei 5.194/66 e a Resolução 218/73 do CONFEA. Em decorrência destas, somente pode prestar serviços de arquitetura no território nacional o profissional detentor de registro no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), conforme dispõe no Art. 2º da Lei 5.194/66, "in verbis":.
"Art. 2º O exercício, no País, da profissão de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo, observadas as condições de capacidade e demais exigências legais, é assegurado:
...
aos estrangeiros contratados que, a critério dos Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, considerados a escassez de profissionais de determinada especialidade e o interesse nacional, tenham seus títulos registrados temporàriamente".
Do exame do processo administrativo não há prova de registro no CREA dos arquitetos internacionais titulares do escritório contratado e, sequer é possível admitir suprir a exigência a contratação por estes de profissional nacional como efetivamente fizeram através do contrato firmado com a arquiteta Ligia Velloso Nobre (doc. ). Este possui por objeto serviços de consultoria técnica de arquitetura e a norma legal citada não dá margem para tal substituir a necessidade de registro dos responsáveis pela elaboração do projeto.
Não obstante, no contrato firmado com a profissional da terra consta prazo de vigência vinculado ao contrato firmado com o Poder Público, sendo possível, inclusive, sua resilição a qualquer tempo (cláusula 4.2) e não resguarda ao profissional os direitos autorais. Nas atividades de arquitetura e engenharia todo projeto constitui parte integrante e de grande importância do acervo do profissional, razão pela qual, o Art. 17, da Lei 5.194/66, estabelece que "Os direitos de autoria de um plano ou projeto de Engenharia, Arquitetura ou Agronomia, respeitadas as relações contratuais expressas entre o autor e outros interessados, são do profissional que os elaborar".
Por outro lado, sequer foi estabelecido valor a título de remuneração da profissional e não foi observada obrigação relativa à "Anotação de Responsabilidade Técnica - A.R.T", disciplinada na Resolução nº 425/98, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, a qual, no Art. 1º estabelece que "Todo contrato escrito ou verbal para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeita à ''Anotação de Responsabilidade Técnica (ART)'', no Conselho Regional em cuja jurisdição for exercida a respectiva atividade".
Diante do exposto, demonstrado que além de conter condições prejudiciais ao erário público, não observa a primeira contratação as normas legais que regem a prestação de serviços de arquitetura.
5. DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR - PERICULUM IN MORA / FUMUS BONIS JÚRIS.
A Lei 4.717/65, no art. 5º § 4º, acrescentado pela Lei 6.513/77, estabelece que "Na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado" e, no caso em tela, presentes os elementos necessários para sua concessão no sentido de suspender os efeitos jurídicos dos contratos celebrados. Com efeito, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial - fumu bonis júris - diante dos elementos que demonstram não se tratar da hipótese de inexigibilidade de licitação e demais vícios que retiram validade jurídica dos contratos.
Por sua vez, em relação ao periculum in mora, este se mostra presente no prejuízo para o interesse público com a continuidade dos contratos, pois, se fez uso da previsão legal de inexigibilidade de licitação para contratar serviços que devem ser licitados, deixando de buscar o melhor preço em manifesto prejuízo para os cofres públicos, sem contar no vultoso valor da remuneração estabelecida em favor dos contratados.
Assim, por se tratar de direito, diante da patente nulidade dos contratos a concessão da liminar é medida que se impõe, posto que, não sendo deferida, os contratos terão curso, os serviços contratados sem licitação terão continuidade e serão pagos os vultosos honorários convencionados. Assim, pouca ou nenhuma eficácia terá a determinação de restituição, caso seja alcançada somente em sede de sentença, pois, vale lembrar o contratado é empresa estrangeira e, diante deste fato, haverá inúmeras dificuldades de ordem jurídica internacional para restituição aos cofres públicos dos valores recebidos.
6. DO PEDIDO:
Diante do exposto, requerer a V.Exa.
a) seja concedida a liminar para suspender os efeitos jurídicos do primeiro e segundo contrato, caso este também tenha sido firmado, bem como a suspensão de todo e qualquer pagamento em razão dos serviços prestados;
b) a citação dos requeridos para apresentar defesa no prazo legal, bem como do litisconsorte necessários nomeado no preâmbulo;
c) seja a presente julgada procedente, colocando um basta nesta situação abusiva para decretar a nulidade dos contratos celebrados, confirmando a liminar concedida, condenar os requeridos a restituir aos cofres públicos os valores pagos, devidamente corrigidos e acrescidos dos juros moratórios; nos ônus da sucumbência e demais penalidades legalmente previstas; determinar a remessa de peças para instauração de inquérito tendo por finalidade apurar a responsabilidade penal dos envolvidos;
d) sejam concedidos os benefícios do art. 172, § 2º, do Código de Processo Civil;
e) sejam as intimações efetuadas em nome de ambos os subscritores desta. Termos em que, protestando por provar o alegado por todos os meios permitidos em direito e dando-se a causa o valor correspondente ao do primeiro contrato celebrado de R$ 3.172.432,88.
P. deferimento.
São Paulo, 01 de setembro de 2009. -
MANOEL BENTO DE SOUZA - OAB/SP nº. 98.702 -
RITA DE CÁSSIA SPALLA FURQUIIM - OAB/SP nº. 85.441.
CAU ANUIDADE 2012 - PRAZO PARA PAGAMENTO FOI PRORROGADO
